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在秩序之外,法律還可以做什么?

快訊 2024年12月20日 02:15 1 admin

在秩序之外,法律還可以做什么?

在秩序之外,法律還可以做什么?

在秩序之外,法律還可以做什么?

在秩序之外,法律還可以做什么?

  我們?yōu)槭裁葱枰??這似乎是一個(gè)無(wú)需回答的問題。法律能夠定紛止?fàn)帲俏覀兠恳粋€(gè)人的行為邊界,是我們能夠彼此大致相安無(wú)事地同處一個(gè)世界的可靠保證。但法律的價(jià)值是否僅止于此?事實(shí)上,法律不僅維系了秩序,還以自身獨(dú)有的方式為之。它通過成文的規(guī)則與公開的司法判例表達(dá)了權(quán)力的掌控者或全體社會(huì)成員內(nèi)心所期許的生活愿景。這種愿景一經(jīng)法律明確,便具有了獨(dú)立的生命,任何人都難以用任何方式違抗或藐視。

  “我們需要法律來明確內(nèi)心中的生活愿景,以便所有人都能對(duì)此愿景耳濡目染、感同身受,并且能夠運(yùn)用法律對(duì)此愿景的公開承諾,讓這個(gè)世界變得更加美好?!边@正是牛津大學(xué)社會(huì)法律研究中心法律人類學(xué)教授費(fèi)爾南達(dá)·皮里的新作《秩序四千年:人類如何運(yùn)用法律締造文明》的核心要義。秩序固然是法律重要的社會(huì)功能,但在秩序之外,法律也體現(xiàn)著人們更為宏大的生活愿景與理想信念。

  秩序、愿景與信念

  人類文明早期的法律中已經(jīng)蘊(yùn)含了秩序、愿景與信念這三個(gè)影響后來法律體系發(fā)展的重要因素。這三者的代表性文明分別是古代中國(guó)、美索不達(dá)米亞以及印度教婆羅門的立法。在皮里的描述中,2000多年古代中國(guó)帝王的統(tǒng)治在強(qiáng)調(diào)懲罰與規(guī)訓(xùn)的同時(shí),又不乏靈活色彩。比如,古代中國(guó)的法律體系總體維持著以刑罰為主的特征,歷朝歷代都希望通過刑罰制裁實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)各個(gè)層級(jí)的控制和監(jiān)管。但在實(shí)際執(zhí)行層面,法律的運(yùn)作并沒有其表面看來那樣嚴(yán)格。皮里強(qiáng)調(diào),古代中國(guó)的許多糾紛,特別是“民事”方面的,都是由地方宗族士紳、血親長(zhǎng)輩、甚至僧道調(diào)解結(jié)案的。統(tǒng)治者反而非常愿意展示出道德上的“人治”色彩,宣揚(yáng)尊師重道、綱常倫理等儒家價(jià)值觀。嚴(yán)密的刑罰制度與儒家“仁政”理念的互動(dòng),體現(xiàn)出古代中國(guó)的核心智慧。

  相較于古代中國(guó)以刑罰為手段實(shí)現(xiàn)的秩序,美索不達(dá)米亞的統(tǒng)治者雖然同樣強(qiáng)調(diào)成文立法與刑罰,但更為明顯地表述了對(duì)于正義理念的追求。比如,《漢謨拉比法典》規(guī)定,“正義之王把人類子民交付給我招呼,啥瑪什神把人類子民交給我?guī)ьI(lǐng),而我悉心關(guān)懷,不曾輕忽”。皮里指出,從歷史材料分析,這部法典的內(nèi)容不僅似乎從未真正付諸司法實(shí)踐,而且即便得到嚴(yán)格執(zhí)行,古巴比倫也會(huì)出現(xiàn)一種極其嚴(yán)厲的司法形式,這與我們所理解的正義相去甚遠(yuǎn)。但皮里認(rèn)為有必要認(rèn)真對(duì)待這部法典中有關(guān)正義價(jià)值的闡述:它可能代表了當(dāng)時(shí)社會(huì)成員對(duì)于正義基本原則的理解。因?yàn)樵诜ǖ涞慕Y(jié)尾,漢謨拉比國(guó)王要求,法律應(yīng)當(dāng)對(duì)一位“富有洞察力,能夠?yàn)樗y(tǒng)治的疆域提供公正的救濟(jì)途徑”的統(tǒng)治者有所啟發(fā)。這一點(diǎn)得到了其他統(tǒng)治者的接受。這部法典的繼續(xù)傳播,最終在西方確立了以成文規(guī)則為基礎(chǔ)的社會(huì)秩序。法律雖然是解決糾紛的工具,是國(guó)王實(shí)施權(quán)力的渠道,但同時(shí)也成為民眾尋求正義的依靠。

  法律在維系秩序、提出正義愿景之外,還體現(xiàn)著宇宙的秩序、反映著人們根深蒂固的信念。皮里指出,在印度平原中宗教專家婆羅門依據(jù)《吠陀經(jīng)》所闡發(fā)的法律,就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。在印度教的傳統(tǒng)中,法律和宗教之間沒有明確的界限,法律規(guī)定除了包含日常行為規(guī)則,還涉及宗教獻(xiàn)祭、血統(tǒng)純潔等方面的內(nèi)容。宗教專家同時(shí)也是法律權(quán)威,而法律由于源自宗教教義則不能由國(guó)王制定,只能由其頒布。最典型的代表便是公元2世紀(jì)末出現(xiàn)的《摩奴法論》。這部法典的重點(diǎn)在于,個(gè)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其種姓、家庭和生活狀況,做出正確的行為。相較于授予人們權(quán)利,它更側(cè)重于規(guī)定人們的義務(wù)。依據(jù)這類“法論”(即法律和宗教規(guī)范),人們能夠過上理想模式中純潔的生活。

  古代中國(guó)、美索不達(dá)米亞以及印度教婆羅門的立法在不同程度上得到傳播與擴(kuò)展。比如,美索不達(dá)米亞的法律可能在相當(dāng)程度上影響了古羅馬的立法。在羅馬人看來,法是由羅馬公民制定的,是為羅馬公民制定的,且承諾為所有人主持公道。同時(shí),當(dāng)美索不達(dá)米亞的文明被居魯士大帝摧毀時(shí),這片土地上的法律卻延續(xù)下來,并逐步適應(yīng)了猶太社會(huì)和伊斯蘭社會(huì),進(jìn)而形成猶太教法和伊斯蘭教法。

  隨著時(shí)間推移,進(jìn)入中世紀(jì)后世界各地的法律秩序進(jìn)一步變得精致和嚴(yán)密,規(guī)則形成的秩序往往與特定的宇宙觀相關(guān)。這一時(shí)期的印度教、猶太教和伊斯蘭教法律秩序在提供秩序的同時(shí),也賦予人們一種身份認(rèn)同感,人們圍繞宗教法律秩序建立起獨(dú)特的習(xí)慣與制度,以應(yīng)對(duì)日常生活的不確定性。中國(guó)古代的法律則不僅建立起世界上最無(wú)所不包、最法制化的行政體系,還將這種遵守法律的思想滲透到與來世的關(guān)系之中。比如,考古發(fā)現(xiàn)在公元前4世紀(jì)的墓葬文獻(xiàn)中包含著人們向神靈提交的訴狀呈辭。此時(shí)的歐洲則經(jīng)歷了羅馬法的重新發(fā)現(xiàn),“法典化運(yùn)動(dòng)”在歐洲大陸方興未艾,各國(guó)國(guó)王都愿意采用羅馬法的形式來制定普遍適用的法律;英國(guó)也受此影響,開始展開對(duì)“不成文法”的研究,并逐漸形成了普通法。

  法律秩序在世界范圍的擴(kuò)展,最終形成了如下生活方式:人們?cè)趯で笳x的道路上一再訴諸法律并依靠客觀規(guī)則所提供的確定感,法律由此成為約束權(quán)力行使或質(zhì)疑統(tǒng)治者行為的根據(jù)。皮里指出,這意味著法治思想的雛形出現(xiàn)。在接下來現(xiàn)代社會(huì)中,這種思想伴隨著歐洲法律的擴(kuò)展而傳向整個(gè)世界,逐步取代了與古代法律相連的宗教和宇宙觀秩序。

  法治的傳播與殖民統(tǒng)治

  在當(dāng)今的世界中,法律與國(guó)家及其統(tǒng)治流程緊密相關(guān)。法律應(yīng)當(dāng)支持民主政體、實(shí)現(xiàn)高效監(jiān)管、保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)和個(gè)人權(quán)利,并應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)解決糾紛。這一切都是普通到不能再普通的常識(shí),可從歷史角度分析,這種法律秩序從在歐洲大陸出現(xiàn)到占據(jù)主導(dǎo)地位不過才二百余年的時(shí)間。在17世紀(jì),歐洲各國(guó)的法律仍然是局部的、重疊的和雜亂的。但兩方面力量推動(dòng)了一種全新的法律秩序出現(xiàn)。一方面力量是歐洲各國(guó)之間的競(jìng)爭(zhēng)與交戰(zhàn)。在持續(xù)的社會(huì)動(dòng)蕩中,人們開始更加務(wù)實(shí)地思考法律的目的及其可能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。許多人逐漸相信,人們不僅需要一種公正的法律體系,還需要一種能夠超越統(tǒng)治者個(gè)人激情和敵意的法律體系,由此才能夠保證人們的生活與生計(jì)。這種想法與當(dāng)時(shí)另一方面的力量,也即法律的理性化需求結(jié)合了起來。在中世紀(jì),大多數(shù)歐洲法院運(yùn)用的都是各種規(guī)則混合而成的規(guī)制體系。為了法律適用的統(tǒng)一和方便,統(tǒng)治者要求人們匯總自己社群的規(guī)則,并建立了專業(yè)化的司法機(jī)構(gòu)來實(shí)施這些規(guī)則。專業(yè)化的法律人才由此出現(xiàn)。他們進(jìn)一步推動(dòng)了立法向?qū)I(yè)化和體系化的方向發(fā)展。

  民眾對(duì)于安定的需求,以及法律理性化的發(fā)展趨勢(shì),最終推動(dòng)了英國(guó)普通法的統(tǒng)一以及歐洲大陸各國(guó)綜合性法典的編纂。但這兩股力量并非完全適配。民眾需要法律安定,這不僅意味著法律應(yīng)當(dāng)具有理性和體系性,還意味著法律應(yīng)當(dāng)具有超越統(tǒng)治者意志的權(quán)威,否則法律只能構(gòu)成統(tǒng)治者治理的工具。但是法律的理性化發(fā)展,往往源自統(tǒng)治者維護(hù)和擴(kuò)展自身統(tǒng)治的需求。皮里認(rèn)為,這兩種需求之間的齟齬常常體現(xiàn)為現(xiàn)代早期人們有關(guān)自然法原則和成文法權(quán)威之間關(guān)系的論辯,抑或?qū)τ趥€(gè)人如何憑借自然權(quán)利免于統(tǒng)治者暴政的分析。近代早期的自然法學(xué)者,比如格勞秀斯、普芬多夫和洛克為自然權(quán)利學(xué)說奠定了基礎(chǔ)。他們認(rèn)為,法律代表了一系列基本權(quán)利,這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到政府的保護(hù),且未經(jīng)人民同意不得更改。

  這種自然權(quán)利觀點(diǎn)在英國(guó)和歐洲大陸產(chǎn)生了巨大影響。17世紀(jì)中葉之后的英國(guó),已經(jīng)逐漸將議會(huì)立法視為重要的法律淵源,但同時(shí)也堅(jiān)持普通法的存在及其權(quán)威并不依賴于王權(quán)或議會(huì),而是源自人們的基本權(quán)利。與此同時(shí),歐洲大陸雖然法典化運(yùn)動(dòng)如火如荼,但法學(xué)家們?cè)噲D建立的都是某種超越政治權(quán)威或政治分歧的法律形式。比如,當(dāng)拿破侖作為查士丁尼的追隨者,熱切地認(rèn)為統(tǒng)治者的意志應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法律時(shí),當(dāng)時(shí)的法律專家卻并不認(rèn)為他能夠像上帝一樣統(tǒng)治自己所創(chuàng)造的生靈,而是主張王權(quán)不可凌駕于法律之上。統(tǒng)治者在此過程中自然會(huì)感受到法律的“掣肘”,但與此同時(shí),他們也發(fā)現(xiàn)法律成為實(shí)施殖民統(tǒng)治的有力工具。

  皮里敏銳地指出,歐洲殖民者當(dāng)然并非首個(gè)將法律和政府體系強(qiáng)加給新領(lǐng)土和新人口的人。歷史上的法律傳播幾乎都伴隨著武力的征服,不過后來的發(fā)展表明新法與舊有的法律傳統(tǒng)總是彼此共存,而非相互取代。但是,現(xiàn)代社會(huì)中的殖民統(tǒng)治使得歐洲的法律體系傳播向全球,其廣度和深度遠(yuǎn)非歷史上任何一次法律移植能夠比擬。同時(shí),依賴訓(xùn)練有素的官僚政府以及高效的規(guī)訓(xùn)工具和監(jiān)管手段的歐洲法律體系使得殖民地舊有制度迅速被邊緣化。

  最為典型的例子,就是1492年哥倫布發(fā)現(xiàn)美洲后,北美殖民者與原住民之間的斗爭(zhēng)。在這個(gè)過程中,殖民者哄騙原住民簽下了后者并不理解的合同,以包括運(yùn)用武力在內(nèi)的各種手段占取了原住民手中的土地。在美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后,情況變得更糟。新創(chuàng)立的美國(guó)聯(lián)邦政府及其州政府奉行激進(jìn)的土地政策,以締結(jié)“條約”的名義強(qiáng)行無(wú)償沒收原住民的土地。他們?cè)诒砻娉姓J(rèn)原住民的土地所有權(quán)的同時(shí),卻向原住民賒銷商品并要求其以土地償還。最終,在1823年著名的約翰遜訴麥金什案中,法官判定原住民只是“占有”土地而不擁有其“產(chǎn)權(quán)”。由此可見,法律被用作實(shí)現(xiàn)“落后”地區(qū)“進(jìn)步”的統(tǒng)治手段,成為殖民活動(dòng)的掩護(hù)。

  在殖民活動(dòng)之外,法治理念也通過其他方式得到傳播。皮里指出,在20世紀(jì)世界各地的新興國(guó)家和后殖民政權(quán)都可以仿效歐洲的法律模式,甚至沒有經(jīng)過殖民統(tǒng)治的國(guó)家也會(huì)如此。這種現(xiàn)象可能受到兩股力量的推動(dòng)。一股力量是歐洲殖民者通過殖民活動(dòng),將自己的社會(huì)與政治理念引入世界大部分地區(qū),這些觀念持續(xù)塑造著后殖民時(shí)代的各國(guó)秩序。另一股力量則是歐洲法律秩序中所蘊(yùn)含的有關(guān)文明、進(jìn)步和國(guó)際秩序的理念在世界范圍內(nèi)得到普遍確立,即使未經(jīng)過殖民的新興國(guó)家也意識(shí)到只有仿效歐洲的法律體系才能夠更容易參與新的經(jīng)濟(jì)和商業(yè)秩序。至此,歐洲法律體系在現(xiàn)代世界獲得了極強(qiáng)的支配地位。

  法律多元主義

  但歐洲法律秩序取得的勝利恐怕只是表面上的。皮里敏銳地發(fā)現(xiàn),從19世紀(jì)末直到今天,歐洲法律體系并沒有完全取代或清除世界各地自身的法律傳統(tǒng)。這些法律傳統(tǒng)雖然在歷史發(fā)展中被逐步貶斥為“落后”與“守舊”,成為一次又一次革新的對(duì)象,并且不再得到各自官方政府的明確支持,但卻一直發(fā)揮著指引人們行為、規(guī)劃人們生活、判定是非對(duì)錯(cuò)的作用。在法律人類學(xué)的分析中,這便是經(jīng)典的法律多元現(xiàn)象。它意味著在同一片土地上存在兩個(gè)或以上同時(shí)生效的法律體系,且彼此之間在效力層級(jí)方面難分軒輊。這種現(xiàn)象不僅出現(xiàn)在歐洲和北美之外的地區(qū),甚至出現(xiàn)在歐洲和北美自身。

  前者典型的例證就是伊斯蘭教法的實(shí)施。皮里發(fā)現(xiàn),盡管伊斯蘭教法并未得到所有伊斯蘭國(guó)家的正式承認(rèn),但卻在整個(gè)伊斯蘭世界非常受歡迎。皮里認(rèn)為,伊斯蘭教法不僅是與伊斯蘭國(guó)家官方法律體系并行的法律,還是一種與現(xiàn)代國(guó)家截然不同的秩序觀。后者的典型例證則出現(xiàn)在美國(guó)和意大利。比如,法律人類學(xué)家莎利·法爾克·穆爾通過實(shí)地調(diào)研發(fā)現(xiàn),紐約的時(shí)裝從業(yè)者會(huì)通過生產(chǎn)和零售網(wǎng)絡(luò)規(guī)避美國(guó)聯(lián)邦批準(zhǔn)的工會(huì)條例的規(guī)制。服裝產(chǎn)業(yè)具有非常強(qiáng)的季節(jié)性,短時(shí)間內(nèi)可能會(huì)對(duì)特定商品有非常巨大的需求,但一段時(shí)間過后,可能這些產(chǎn)品便無(wú)人問津。當(dāng)時(shí)的服裝由時(shí)裝屋設(shè)計(jì)和生產(chǎn),它們將制造服裝的工作交給分包商,后者則擁有車間并雇傭女工完成訂單。服裝產(chǎn)業(yè)的季節(jié)性往往會(huì)使得短期內(nèi)分包商需要完成大量衣服的制作,女工就需要加班加點(diǎn)完成訂單,而這種行為明顯超出了工會(huì)法規(guī)所允許的范圍。工會(huì)的業(yè)務(wù)代理人會(huì)與分包商的車間經(jīng)理對(duì)接,并定期走訪車間,以確保工人獲得適當(dāng)?shù)墓べY以及適當(dāng)?shù)墓ぷ鲿r(shí)長(zhǎng)。在這個(gè)交往過程中,工會(huì)的業(yè)務(wù)代理人當(dāng)然了解服裝產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營(yíng)特性,車間經(jīng)理也希望他們不會(huì)嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)工作時(shí)間的規(guī)定。為此,車間經(jīng)理就會(huì)同工會(huì)代理人搞好個(gè)人關(guān)系,比如,贈(zèng)送禮物,特別是定制衣服,以此換得工會(huì)代理人的“通情達(dá)理”。

  同樣典型的還有意大利的黑手黨組織。它起源于19世紀(jì)初,一開始是保護(hù)企業(yè)免受匪患侵害的暴力團(tuán)體,漸漸地發(fā)展成為一個(gè)組織。黑手黨在社會(huì)中發(fā)揮著提供保護(hù)、執(zhí)行協(xié)議和調(diào)解爭(zhēng)端的作用,但他們并不依靠法律來行使權(quán)力,而是從合法和非法的商業(yè)中攫取資源,并依靠聲望以及暴力有效地管理著各種活動(dòng)。

  在這個(gè)意義上,皮里認(rèn)為社會(huì)秩序的建立和維系并不單純依靠法律。但她認(rèn)為,這并不意味著法律沒有價(jià)值。恰恰相反,這些國(guó)家法之外的秩序在雙重意義上體現(xiàn)出法律的可貴。首先,在國(guó)家法之外的秩序中有一些也體現(xiàn)出了法律的精神或內(nèi)涵。比如,宗教的信徒、草原上的牧民、鄉(xiāng)村中遠(yuǎn)離國(guó)家法律的村民以及特定商業(yè)中的從業(yè)人員,他們可能為了有效規(guī)范和控制成員的生產(chǎn)和生活,會(huì)制定出類似于法律的規(guī)則,成為類似于法律的事物。其次,國(guó)家法之外的秩序也在相當(dāng)程度上體現(xiàn)出成文法律的價(jià)值。國(guó)家法之外的秩序在很大程度上都是不成文的,進(jìn)而也是模糊和有彈性的,有可能受到個(gè)人意志的改變或廢棄,這就便利了占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的人控制和壓迫他人。換言之,國(guó)家法之外的秩序,特別是像黑手黨規(guī)則這樣的秩序從反面表明,成文規(guī)則不僅是實(shí)施統(tǒng)治的有效工具,也是限制權(quán)力的有效依據(jù)。

  因此,皮里主張法律本身并無(wú)善惡傾向。歷史與現(xiàn)實(shí)中的法律當(dāng)然不乏帶有追求私利、玩弄權(quán)術(shù)的色彩。但重要的是,當(dāng)一個(gè)命令成為公開的規(guī)則進(jìn)而被宣告為法律后,人們就可以援引、依賴或使用它來反對(duì)腐敗和規(guī)則的濫用。這似乎意味著皮里認(rèn)為,盡管社會(huì)秩序的形成并非僅由法律實(shí)現(xiàn),但相較于其他實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的手段,法律具有不可替代的價(jià)值。簡(jiǎn)言之,法律之外的規(guī)范體系盡管能夠指引人們的行為,但它們可能都由于缺乏法律的公開性與成文化的特征而難以長(zhǎng)久維系社會(huì)秩序。這進(jìn)一步隱含著如下推論,即隨著人類社會(huì)演進(jìn),眾多行為規(guī)范在逐漸發(fā)展成熟后,要么會(huì)演變?yōu)閲?guó)家制定的成文法律,要么會(huì)逐漸退出歷史舞臺(tái)。在這個(gè)意義上,皮里的論述其實(shí)隱含著一個(gè)不同于法律人類學(xué)主流立場(chǎng)的判斷:法律多元現(xiàn)象無(wú)論涵蓋范圍多么廣泛,持續(xù)時(shí)間多么長(zhǎng)久,它可能都是一種暫時(shí)或過渡的狀態(tài);國(guó)家法最終會(huì)構(gòu)成人類社會(huì)唯一根本的法律形態(tài)。

  法治的多元路徑

  皮里的判斷在法律人類學(xué)領(lǐng)域中可能并不算主流,但在法學(xué)理論的語(yǔ)境中,這種國(guó)家法一元論的立場(chǎng)頗為盛行。這種觀點(diǎn)自然有其合理之處。但是當(dāng)代法律多元主義與法治理論重要的倡導(dǎo)者布萊恩·Z.塔瑪納哈指出,法律的多元樣態(tài)可能實(shí)際上更有助于實(shí)現(xiàn)法治的本質(zhì)功能。這是因?yàn)橐蝗缙だ锼裕?9世紀(jì)末以來世界各地的許多國(guó)家和地區(qū)都以歐洲法律體系為模板,通過法律移植等方式確立了本國(guó)法律制度。但是對(duì)于許多國(guó)家和地區(qū)來說,官方正式確立的法律由于一系列原因而運(yùn)轉(zhuǎn)失靈,比如缺乏足夠的律師和法官,缺乏相應(yīng)的配套制度,以及缺乏法律體系能夠良好運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)與政治條件。從這個(gè)角度思考,反而是這些國(guó)家和地區(qū)原有的規(guī)范體系能夠更好地發(fā)揮指引人們行為的作用。我們可以認(rèn)為在世界諸多國(guó)家和地區(qū)中,國(guó)家法未必是實(shí)現(xiàn)法治的有效途徑,甚至國(guó)家法本身的運(yùn)作都建立在其他類型的規(guī)范甚至法律體系之上。

  在這個(gè)意義上,皮里的主張是相當(dāng)脆弱的。當(dāng)她將實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的希望寄托在國(guó)家制定且公開頒行的成文法律時(shí),她其實(shí)忽略了當(dāng)抽空其他類型的社會(huì)規(guī)范而只留下國(guó)家法時(shí),許多國(guó)家和地區(qū)的人們可能反而不知道自己應(yīng)當(dāng)如何處理日常的糾紛,法律的確定性和法治就會(huì)受到實(shí)質(zhì)性減損。當(dāng)然,皮里的關(guān)切是:只有規(guī)則得到明確的表述而成為法律后,受其規(guī)制的人們才能夠運(yùn)用法律保護(hù)自己,法律由此不僅是統(tǒng)治的工具,也是權(quán)利的保護(hù)。但這同樣忽略了在國(guó)家法之外的法律形態(tài)或規(guī)則體系中,人們運(yùn)用不同規(guī)則體系之間的縫隙或規(guī)則本身包含的操作空間來規(guī)避不合理的規(guī)則、反對(duì)不合理的要求并保護(hù)個(gè)人的正當(dāng)權(quán)益。規(guī)則會(huì)為人們提供保護(hù),但逃避規(guī)則同樣也會(huì)。

  此外,皮里自己的舉例其實(shí)也難以支撐她的主張。無(wú)論是她對(duì)伊斯蘭教法的刻畫,還是對(duì)于意大利黑手黨、美國(guó)紐約時(shí)裝行業(yè)慣例的分析,其實(shí)都表明明面的成文規(guī)則由于具有“剛性”而難以掌控流變不居的社會(huì):國(guó)家法對(duì)于社會(huì)秩序的形成自然是重要的,但難以說是最重要或具有不可替代的價(jià)值。這是因?yàn)榉傻倪\(yùn)作不僅依賴于制度、程序、人員配備,也依賴于民眾的了解和熟知。國(guó)家自然可以憑借其權(quán)威設(shè)立眾多法律規(guī)范,但在日常生活中民眾的行為舉止卻更多地依賴習(xí)以為常的慣例、成規(guī)和心照不宣的做法。從這個(gè)角度來說,皮里勾勒的法律秩序四千年演變,在表明國(guó)家背書的成文規(guī)則非常重要的同時(shí),也表明法治秩序的實(shí)現(xiàn)需要國(guó)家法與其他法律類型彼此配合。□趙英男

  當(dāng)代法律多元主義與法治理論重要的倡導(dǎo)者布萊恩·Z.塔瑪納哈指出,法律的多元樣態(tài)可能實(shí)際上更有助于實(shí)現(xiàn)法治的本質(zhì)功能。這是因?yàn)橐蝗缙だ锼裕?9世紀(jì)末以來世界各地的許多國(guó)家和地區(qū)都以歐洲法律體系為模板,通過法律移植等方式確立了本國(guó)法律制度。但是對(duì)于許多國(guó)家和地區(qū)來說,官方正式確立的法律由于一系列原因而運(yùn)轉(zhuǎn)失靈,比如缺乏足夠的律師和法官,缺乏相應(yīng)的配套制度,以及缺乏法律體系能夠良好運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)與政治條件。從這個(gè)角度思考,反而是這些國(guó)家和地區(qū)原有的規(guī)范體系能夠更好地發(fā)揮指引人們行為的作用。

標(biāo)簽: 秩序 之外 可以

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